El Superior Tribunal de Justicia de Misiones estuvo un mes de actividad desde la presentación de la acción declarativa de inconstitucionalidad contra la Ley XIV – Nº 16 (Ley de la Fiscalía de Instrucción Especializada en Ciberdelitos) hasta el inicio de la feria judicial, sin embargo, “no ordenaron el traslado de la acción de amparo al Estado”. Así lo señalaron a Agencia Hoy, fuentes al tanto de lo ocurrido con el expediente 158223/24, iniciado con la presentación impulsada por la Unión de Docentes Nueva Argentina Misiones (UDNAM), que conduce la secretaria general Estela Genesini.

La presentación se radicó el 22 de noviembre pasado ante el STJ que preside la ministra Rossana Pía Venchiarutti, sin embargo, el tribunal no ordenó el traslado para su tratamiento. Y la feria judicial en Misiones, según lo determinó el máximo órgano de la justicia provincial, se prolongará entre el 26 de diciembre pasado y el 31 de enero del 2025.

De acuerdo con el documento presentado por Genesini, con representación del abogado Fernando Acosta, se presenta una “Acción declarativa de inconstitucionalidad” (Art. 808  y ssgtes. C.P.C.C.F.yV.F.), contra el Estado de la Provincia de Misiones” a causa de la Ley XIV - Nº 16, denominada de creación de la Fiscalía de Instrucción Especializada en Ciberdelitos, también denominada popularmente ‘Ley Mordaza’, publicada en el Boletín Oficial N° 16.213, en fecha 08/10/2024”.

En su argumentación, los demandantes sostienen que la ley en cuestión, es inconstitucional por incurrir en “afectación al debido proceso por atribuir competencia a fiscal de instrucción respecto de delitos de naturaleza correccional”.

El Art. 1° de la ley “crea la Fiscalía de Instrucción Especializada en Ciberdelitos y el cargo de Fiscal de Instrucción Especializado en Ciberdelitos”, sin embargo, “la competencia en materia de delitos que tramitan por medio de los juzgados de instrucción, irregularmente la ley cuestionada le asigna también atribuciones en delitos que poseen trámite ante los juzgados correccionales, tales lo previstos en los artículos 109 (injurias), 110 (calumnias), tal lo que establece expresamente el Art. 7 de la norma cuestionada, la LEY XIV - Nº 16.”

“La irregularidad en materia procesal penal se contradice con las disposiciones vigentes en materia de competencia”, señala la demanda.

En tanto, para UDNAM, existe una “incompetencia para legislar en materia penal de fondo”.

“Entre otras irregularidades de la norma cuestionada, el Art. 5° de la LEY XIV – N° 16, incurre en evidente ilegalidad al arrogarse competencia en cuestiones atinentes al Congreso de la Nación en materia de legislación penal de fondo (Art. 75 inc. 12 CN), legislando sobre la figura del delito de defraudación, al expresar: ‘Se considerará defraudación agravada, el que utilizando una identidad suplantada incurra en los términos del artículo 173 inciso 16 del Código Penal de la Nación,…’”, argumentaron los demandantes.

En este sentido, “la ilegalidad de la ley criticada radica en que la legislatura provincial se considera competente para determinar agravantes a la ley penal, lo que constituye una afectación a la seguridad jurídica en general y particular, en tanto si hoy permitiéramos que lo hiciera en este caso sería dar por cierto que posee competencia para el agravamiento de determinados delitos, lo cual determina la afección al principio de legalidad, de división de poderes y de competencia en materia legislativa.”

“Asimismo, la norma impugnada legisla estableciendo un nuevo delito –noticias falsas (“fake news”)–, en tanto en la tipicidad procesal penal del caso, Art. 7° de la LEY XIV - Nº 16, la eventual procedencia de la medida procesal legislada en el Art. 6 de la misma norma se encuentra circunscripta a determinada tipicidad descripta por el Art. 7° referenciado, tal la existencia de la creación de noticias falsas (‘fake news’) a través de ‘medios electrónicos, informáticos o plataformas de inteligencia artificial generativa’”, en consecuencia, “si no existiera la creación de noticias falsas (‘fake news’), tampoco existirá la posibilidad de aplicación de las medidas dispuestas en el Art. 6° de la ley impugnada.”

Siguiendo la línea de argumentación, existe una “imposibilidad de aplicación de la norma cuestionada radica, precisamente en que no existe el delito de noticias falsas (‘fake news’) legislado como tal, y que la legislatura provincial es incompetente para legislarlo como tal. De allí su patente inconstitucionalidad”, detalla el escrito remitido al STJ.

En uno de los tramos salientes de la declaración de inconstitucionalidad, los demandantes sostienen que “el Art. 10 de la LEY XIV N° 16, que incorpora al Código Procesal Penal el Capítulo IX, denominado ‘Metodologías para la Obtención de Evidencia Digital’, el que se conforma por los artículos 283 bis, 283 ter, 283 quáter y 283 quinquies, Libro II - Instrucción, Título III - Medios de Prueba, de la Ley XIV - Nº 13 del Código Procesal Penal de la Provincia de Misiones, más puntualmente el Art. 283 quinquies, referido a la Investigación en incógnito, instituye la figura del  ‘Perfil digital encubierto’, a quien la ley autoriza a actuar ‘con la finalidad de: Identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, impedir la consumación de un delito o para reunir información, datos, evidencias digitales o elementos de prueba necesarios para la investigación. En estos supuestos y con los recaudos establecidos en los párrafos anteriores, la actuación del agente encubierto no constituye delito’”, precisa el escrito.

Contra la figura del “Agente Encubierto Digital”, los demandantes sostienen que “en este articulado, que se trata de un tipo procesal penal abierto, en tanto no identifica respecto de qué tipo de delitos se encuentra autorizado a actuar el agente encubierto, se agravia el principio de legalidad y seguridad jurídica en afectación al derecho de defensa y privacidad de las personas, en tanto se pretende legalizar la actuación de un sujeto que de manera indeterminada puede actuar hasta en delitos dependientes de instancia privada, cuando por sus especiales características debería estar revestido de la especificidad necesaria para resguardar los derechos fundamentales de las personas a no vivir bajo un Estado vigilante”.

Al respecto, la demanda subraya que “la legislación nacional actual en materia de agentes encubiertos y/o reveladores y/o informantes es precisa y puntual en referencia a determinados delitos, limitando el poder jurisdiccional a la investigación de delitos complejos, los que a su vez son identificados clara y expresamente como tales, y no de manera indeterminada.”

De acuerdo con el planteo de Acosta, en representación de Undam y de Estela Genesini, “eximir del delito que cometiere el agente encubierto durante su actuación, sin determinar recaudo alguno sobre tipos de delitos, limitación, gravedad, proporcionalidad, lo convierte en un sujeto impune, cuestión agraviante del orden jurídico vigente.”

“Así, este agente encubierto eximido de cualquier delito durante su actuación, resulta un sujeto eximido de las previsiones del Código Penal Argentino, cuestión donde la legislatura provincial carece de competencia”, consideraron los demandantes.

De acuerdo con la acción de inconstitucionalidad contra la llamada ley mordaza, existen “tipos procesales penales abiertos. violación al debido proceso, al derecho a defensa, al derecho a la intimidad y libertad de expresión” y “a la libertad sindical.”

El Art. 6° de la Ley cuestionada, “‘faculta’ al fiscal de instrucción especializado en ciberdelitos a ‘disponer el inmediato secuestro y reserva de los dispositivos móviles, informáticos, electrónicos o cualquier otro’, lo que constituye una evidente y flagrante violación a los derechos al debido proceso, a la intimidad y a la libertad de expresión.”

“La primera irregularidad radica en facultar al fiscal especializado a actuar sin previa intervención del juez”, añaden los demandantes.

“En segundo lugar, facultar al fiscal especializado a disponer medidas sobre presuntos delitos de acción privada (Arts. 109 y 110 CP) que se vinculan a cuestiones particulares que no comprende el orden público o, dicho de otro modo, el interés directo del Estado, viola gravemente el debido proceso, al derecho a defensa, al derecho a la intimidad y la libertad de expresión, como al principio de proporcionalidad”, enfatiza el escrito.

En esta línea, el planteo de inconstitucionalidad destaca que norma justifica el accionar del fiscal, por la “premura que del caso que lo requiera”, pero no establece “ningún parámetro que permita estimar en qué consiste la ‘premura del caso’, lo que convierte a la norma en un tipo procesal penal abierto, a la sola discrecionalidad del funcionario actuante, sin elementos objetivos que permitan el adecuado ejercicio del derecho de defensa en cuanto a estimar si la medida ha sido tomada en base a recaudos previamente establecidos, proporcionales y en resguardo de las garantías fundamentales de las personas.”

“Se trata, a la vez, de una afectación al debido proceso, en tanto la ausencia de elementos objetivos para calificar la ‘premura del caso’ convierten al fiscal especializado en un funcionario revestido de un poder arbitrario y desmesurado, quedando los ciudadanos sujetos al libre criterio del mismo, permitiendo el actuar represivo sobre “el inmediato secuestro y reserva de los dispositivos móviles, informáticos, electrónicos o cualquier otro”, alertaron en el escrito que ingresó al STJ en noviembre.

“De la misma manera, como tipo procesal penal abierto, aparece el justificativo que determina la procedencia de la medida ‘en virtud de que existan sospechas fundadas de que hayan sido utilizado para premeditar, realizar, ocultar o encubrir el delito’, sin otorgar –nuevamente– requisitos que permitan considerar a qué se denomina ‘sospechas fundadas’, quedando ello librado al arbitrio del funcionario.”

“La gravedad de lo expuesto se agiganta cuando se advierte que no es el juez que vaya a entender en la causa el que poseerá tales facultades (…) sino que las mismas se atribuyen al fiscal especializado, tal como si fuera el director del proceso, con un poder omnímodo otorgado por una norma a todas luces inconstitucional”, reflexionaron los demandantes.

Con respecto al artículo 7° de la LEY XIV - Nº 16, que permite al fiscal en ciberdelitos tomar las medidas descriptas en el artículo 6° ante los presuntos delitos tipificados en los artículos del Código Penal de la Nación, números 109 (injurias), 110 (calumnias), 211 (intimidación pública) y 212 (incitación a la violencia), “en perjuicio de individuos o instituciones públicas o privadas y sean difundidas a través de medios informáticos, digitales, o cualquier otro soporte”, los demandantes explicaron que “un tipo procesal penal abierto es un concepto jurídico que se refiere a una figura procedimental en materia penal que no está perfectamente definida en la ley, y que desampara el derecho de defensa y al debido proceso al dejar en manos de los funcionarios la interpretación y aplicación judicial para determinar su alcance y contenido.”

“En resumen, los tipos penales – delito de noticias falsas (“fake news”)- o procesales penales abiertos del caso, violan varios pactos de Derechos Humanos, incluyendo el principio de legalidad, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la libertad personal. También violan el derecho a la libertad de expresión”, recalcaron los demandantes.

En otro tramo saliente de la presentación de inconstitucionalidad, los demandantes sostienen que “los tipos penales –delito de noticias falsas (“fake news”)- o procesales penales abiertos del caso, afectan el derecho a la libertad sindical de varias maneras:

1. REPRESIÓN DE LA ACTIVIDAD SINDICAL: Son pasibles de utilización para reprimir la actividad sindical, permitiendo a las autoridades y funcionarios judiciales la arbitraria interpretación de la ley a fin de considerar que ciertas actividades sindicales son delictivas.

2. CRIMINALIZACIÓN DE LA PROTESTA: los tipos penales –delito de noticias falsas (“fake news”)- o procesales penales abiertos del caso son pasibles de utilización para criminalizar la protesta y la manifestación pacífica, afectando el derecho de los trabajadores a expresar sus opiniones y reivindicaciones.

3. LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN: Los tipos penales –delito de noticias falsas (“fake news”)- o procesales penales abiertos del caso resultan fuentes para limitar la libertad de asociación de los trabajadores, ya que las autoridades pueden considerar que ciertas organizaciones sindicales son delictivas o peligrosas u “opositoras”, lo que determina el temor a asociarse a las mismas ante la posibilidad de represalias por parte del gobierno, o persecución a los adherentes.

4. INTIMIDACIÓN Y REPRESIÓN DE LOS DIRIGENTES SINDICALES: Los tipos penales –delito de noticias falsas (“fake news”)- o procesales penales abiertos del caso, son pasibles de utilización para intimidar y reprimir a los dirigentes sindicales, afectando la capacidad de los sindicatos para representar a los trabajadores y defender sus derechos.”

En tanto, “los tipos penales o procesales abiertos existen en diferentes tipos de gobiernos. Algunos ejemplos de gobiernos donde se han identificado tipos penales o procesales abiertos son:

1. GOBIERNOS AUTORITARIOS: En los gobiernos autoritarios, los tipos penales o procesales abiertos se utilizan como herramienta para controlar y reprimir a la oposición política y a los disidentes.

2. GOBIERNOS CON SISTEMAS JURÍDICOS FLEXIBLES: En algunos países con sistemas jurídicos flexibles, como los que tienen un sistema de derecho consuetudinario -que NO es el caso de la Argentina- los tipos penales o procesales abiertos pueden ser utilizados para adaptarse a las necesidades cambiantes de la sociedad.

3. GOBIERNOS CON UNA FUERTE INFLUENCIA RELIGIOSA: En algunos países con una fuerte influencia religiosa, los tipos penales o procesales abiertos pueden ser utilizados para implementar la ley religiosa y castigar a aquellos que no cumplen con las normas religiosas.

Durante el régimen nazi en Alemania (1933-1945), se utilizaron tipos penales y procesales penales abiertos para reprimir y castigar a los opositores políticos, minorías y otros grupos considerados ‘indeseables’ por el régimen”, detallaron en la presentación, enumerando algunos ejemplos de tipos penales y procesales abiertos utilizados en la Alemania nazi.

Entre las normas utilizadas por el régimen nazi que los demandantes destacan por sus similitudes con las derivaciones de la Ley Mordaza, mencionaron en el escrito:

“1. Ley contra los enemigos del pueblo (1933): Esta ley permitía la condena de personas que se consideraban ‘enemigos del pueblo’ por actividades como la ‘agitación comunista’ o la ‘difamación del Estado’.

2. Ley de protección del Estado (1933): Esta ley establecía penas severas para aquellos que se consideraban ‘peligrosos’ para el Estado, incluyendo a los comunistas, socialdemócratas y otros opositores políticos.

3. Ley contra la subversión (1934): Esta ley permitía la condena de personas que se consideraban ‘subversivas’ por actividades como la ‘agitación’ o la ‘difamación’ del Estado.

4. Ley de protección de la raza (1935): Esta ley establecía penas severas para aquellos que se consideraban "peligrosos" para la "pureza de la raza aria", incluyendo a los judíos, gitanos y otros grupos considerados ‘indeseables’.”

“Estos tipos penales y procesales abiertos se utilizaron para justificar la represión y el castigo de millones de personas, incluyendo a los opositores políticos, minorías y otros grupos considerados ‘indeseables’ por el régimen nazi. La utilización de tipos penales o procesales abiertos en la Alemania nazi es un ejemplo claro de cómo este tipo de legislación puede ser utilizada para justificar la represión y el castigo de grupos y personas consideradas ‘indeseables’ por un régimen autoritario”, subraya el escrito que está cajoneado en el STJ desde noviembre del 2024.

Por último, la acción de inconstitucionalidad aclara que se reserva “el Caso Federal para ocurrir a la CSJN (Corte Suprema de Justicia de la Nación) y eventualmente a la CIDH (Corte Interamericana de los Derechos Humanos”.